Salariés : quels sont vos recours face à la vaccination obligatoire ?

6 septembre 2021

Face à la contamination exponentielle du variant « Delta » et une « diminution de l’adhésion aux gestes barrières » la Haute Autorité de Santé a préconisé dans son avis du 15 juillet 2021 sur le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire que les professionnels de santé au contact des personnes vulnérables soient obligés de se vacciner contre le Covid-19 (V. Avis n°2021/0052/AC/SEESP du 15 juillet 2021 du collège de la Haute Autorité de santé relatif au projet de loi relatif  à l’adaptation de nos outils de gestion de la crise sanitaire ).  La Haute Autorité de Santé a été entendue.  

Si vous êtes un personnel exerçant dans la liste des établissements figurant à l’article 12 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, vous êtes soumis à l’obligation de présenter un « Pass sanitaire » que vous soyez ou non au contact de personnes vulnérables.  

D’autres secteurs d’activités sont impactés tels que la restauration ou les activités de loisirs.  

Bientôt d’autres salariés et fonctionnaires pourront être soumis à ces obligations, notamment les militaires de la gendarmerie nationale au contact du public qui devront être vaccinés avant le 15 septembre 2021 (note interne du 17 août 2021 de la Direction générale de la Gendarmerie nationale).   

Etes-vous concerné par ces nouvelles obligations ?  

L’obligation de présenter un « Pass Sanitaire » s’applique aux salariés et professionnels des :   

  • Cafés, bars et restaurants (sauf restauration collective et vente à emporter). 
  • Base de loisirs.  
  • Foires et salons professionnels.  
  • Hôpitaux, cliniques.  
  • Services de premiers secours (pompiers, ambulanciers, sécurité civile). 
  • Centre de santé et structures sanitaires pratiquant des soins de premiers secours.  
  • Services de médecine de prévention et de santé au travail.  
  • CMS, CMP, EHPAD. 
  • Employés au domicile des bénéficiaires de l’AAH. 

Quels documents pourra-t-on vous demander ?  

Vous devrez présenter :  

  • Soit un test antigénique ou PCR de moins de 72h.  
  • Soit un certificat de statut vaccinal (protocole complet de vaccination).  
  • Soit un certificat de rétablissement à la COVID-19. 
  • Soit un certificat de contre-indication.  

Le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 est venu préciser les cas de contre-indication à la vaccination anti-Covid 19.  

Vous pouvez est dispensé de la vaccination si :  

  • Vous êtes allergique à l’un des composants du vaccin. 
  • Vous avez eu une réaction anaphylaxique à la 1ère dose de vaccin. 
  • Vous avez déjà présenté des syndromes de fuite capillaire. 

 A partir de quand et pendant combien de temps êtes-vous soumis à l’obligation vaccinale ?  

La loi du 5 août 2021 est applicable jusqu’au 15 novembre 2021. Au-delà de cette date, votre employeur ne pourra demander la présentation des documents exigés.  

Le point de départ de cette obligation dépend du secteur dans lequel vous exercez.  

Pour les salariés du secteur de la santé (hôpitaux, sapeurs-pompiers, EPHAD), l’obligation de présenter un « Pass sanitaire » a commencé le 7 août.  

Pour les autres, vous ne serez obligé de présenter un des documents exigés qu’à partir du 30 août.   

Si vous êtes un salarié du secteur de la santé, à partir du 15 septembre vous ne pourrez plus présenter un test antigénique ou PCR de moins de 72H pour continuer à travailler ; vous serez obligé de présenter un certificat vaccinal ou un justificatif d’injection de la 1ère dose.  

Dans quels cas pouvez-vous être dispensé de l’obligation vaccinale ?  

Vous pouvez être dispensé de l’obligation vaccinale si votre employeur peut vous affecter à un poste où vous ne serez pas au contact du public.  

Attention : cette faculté n’est pas ouverte pour les salariés du secteur de la santé.  

Vous pouvez être aussi dispensé de l’obligation vaccinale si vous pouvez produire un certificat de contre-indication anti-Covid 19 ou un certificat de rétablissement à la suite de la contamination au COVID-19.   

Quelles sanctions peut-on vous appliquer ?  

 Si vous êtes un salarié de la restauration ou d’un centre commercial, vous pouvez convenir avec votre employeur de prendre des congés prévus par la loi ou les conventions collectives. Si vous ne prenez pas de congé, votre employeur doit procéder à la suspension du contrat qui entraîne une suspension de votre rémunération.  

Si vous n’avez pas régularisé la situation au bout de trois jours, vous serez convoqué par votre employeur pour trouver une solution ; il pourra vous proposer des affectations à un poste non soumis à l’obligation de présenter un « Pass sanitaire » (Article 1er, II, C de la loi du 31 mai 2021 modifié par la loi du 5 août 2021).

 Si vous êtes salarié ou un agent de la fonction publique du secteur de la santé, vous avez l’interdiction d’exercer votre activité si vous ne présentez pas un « passe sanitaire » et, à partir du 15 septembre, un certificat de vaccination.  

Votre employeur doit vous informer des conséquences de cette interdiction d’exercer sur votre emploi. Il est possible de s’accorder avec votre employeur pour prendre des congés prévus par la loi et les conventions collectives.  

Si vous ne prenez pas vos congés, votre contrat est suspendu ce qui entraîne une suspension de votre rémunération. Vous êtes considérés comme absent ; ce temps d’absence ne pourra compter pour le calcul des congés payés. 

En outre, si votre emploi fait partie des professions réglementées, le Conseil de l’Ordre sera informé des motifs de la suspension de votre activité. Celui-ci pourra, le cas échéant, prendre des sanctions disciplinaires à votre encontre.  

Attention : à la différence des salariés du secteur de la restauration, la loi n’ouvre pas la possibilité de discuter avec votre employeur des possibilités d’affectation d’un poste non soumis à l’obligation vaccinale.  

Comment vous défendre ?  

La notification de la suspension du contrat est une décision disciplinaire de l’employeur.  

Vous pouvez donc la contester devant le Conseil des Prud’hommes (salariés) ou le juge administratif (fonctionnaires). Si vous êtes salarié du secteur de la santé, vous pourrez demander au tribunal une question prioritaire de constitutionnalité pour savoir si l’obligation vaccinale est conforme aux droits et libertés constitutionnels, notamment le droit au respect de la vie privée et le droit à l’emploi.  

A raison de la situation urgente créée par cette sanction (perte de salaire, interdiction d’exercer), vous pourrez exercer :  

  • Soit un référé-suspension devant le juge administratif (fonctionnaire) 
  • Soit un référé devant le Conseil des prud’hommes (salarié)   

Ce recours vous permettra de demander la suspension de la décision de suspension de votre salaire.  

Peut-on vous licencier si vous refusez de vous faire vacciner ?  

Il y a eu un débat parlementaire sur la possibilité de licencier les personnes qui refuseraient de se soumettre à l’obligation vaccinale. Les sénateurs ont déposé un amendement pour que le licenciement ne figure pas parmi les sanctions du défaut de présentation du Pass sanitaire pour les salariés en CDI.  

Le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions qui autorisaient le licenciement des personnes employées en contrat à durée déterminée (Conseil constitutionnel, Décision DC n°2021-524 du 5 août 2021 ) 

Vous ne pouvez donc être licencié pour refus de vaccination en application de la loi du 5 août 2021. 

Pour les salariés en CDD, votre contrat prendra fin au terme prévu. Il y a un risque que le contrat ne soit pas renouvelé.  

Bien que le licenciement ne soit pas prévu par la loi du 5 août 2021, certains employeurs pourront tenter de procéder un licenciement en utilisant la procédure de licenciement pour motif personnel.  

La suspension d’un contrat de travail pour refus de vaccination est inédite.  

A défaut de jurisprudence sur ce point, seul l’avenir nous dira si le refus de vaccination constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.  

La rentrée judiciaire risque d’être mouvementée …

Lectures conseillées :  

M. PUGENIER, Mon employeur peut-il m’obliger à faire un test de dépistage Covid-19  

Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 : quelles mesures prises pour faire face à l’épidémie de COVID-19 ? 

La vaccination devient obligatoire pour certaines professions

Rédaction : F. HAMIDI