Un employeur a-t-il le droit de refuser le télétravail pendant le confinement ?

26 novembre 2020

Quand utiliser le recours au télétravail ?

Selon l’article L.1222-9 du Code du travail, le télétravail désigne “toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication“.

En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir votre protection.

Le gouvernement a fortement encouragé, voire exigé le recours au télétravail pendant la période de crise sanitaire liée au coronavirus.

Quelles sont les obligations de votre employeur ?

Obligation générale de sécurité et de protection de votre santé

Votre employeur est tenu à votre égard d’une obligation de sécurité dont il doit assurer l’effectivité : il doit mettre en œuvre toutes mesures pour assurer votre sécurité et protéger votre santé physique et mentale (Article L.4121-1 du Code du travail).

Il s’agit d’une obligation de moyen. Cela signifie qu’en présence d’un risque menaçant la santé de ses salariés, l’employeur peut voir sa responsabilité engager s’il n’a pas pris les mesures de prévention nécessaires pour l’éviter.

En parallèle, vous devez vous conformer aux instructions de votre employeur et respecter les consignes sanitaires qui vous sont données (Article L.4122-1 du Code du travail).

Obligation de se tenir informé de la situation épidémique

Pour pouvoir respecter son obligation de sécurité et de protection de la santé de ses salariés et prendre les mesures de prévention nécessaires et adaptées, votre employeur doit se tenir informé de la situation épidémique et tenir compte des recommandations actualisées du gouvernement.

Un point épidémiologique quotidien est diffusé par le gouvernement. La situation évoluant chaque jour, les employeurs doivent se tenir informés quotidiennement.

Les recommandations du gouvernement ont fait l’objet d’un « protocole national pour assurer la santé et la sécurité des travailleurs en période de Covid-19 ». Ce protocole est remis à jour régulièrement en fonction de l’évolution de l’épidémie.

Il s’agit de règles sanitaires ou organisationnelles à destination des entreprises permettant d’assurer au mieux la protection de la santé des salariés en tenant compte de la situation épidémique liée à la Covid-19.

Son non-respect pourrait mettre en cause la responsabilité pénale de votre employeur, notamment en présence d’un « cluster » dans l’entreprise.

D’un point de vue juridique, « ce protocole ne constitue qu’un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de la Covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail », a confirmé le juge des référés du Conseil d’État (CE, réf., 19 oct. 2020, n° 444809). Autrement dit, le protocole sert à guider les employeurs à mettre en œuvre en pratique leur obligation de sécurité de résultat dans un contexte d’épidémie.

Comme il ne s’agit que d’une liste de recommandations, le protocole n’est pas illégal lorsqu’il édicte des mesures plus strictes que celles prévues par décret.

C’est pour la même raison qu’il ne s’impose pas en tant que tel à l’employeur. Les entreprises sont libres de suivre ou non les recommandations du protocole sanitaire lors de la mise en place de leurs mesures de sécurité.

L’essentiel est que ces mesures traduisent le respect de l’obligation de sécurité imposée par le Code du travail.

Toutefois, lors d’un contrôle éventuel par l’inspection du travail, ce protocole servira de document de base pour vérifier si l’entreprise a mis en place des mesures suffisantes pour protéger la santé des salariés. Si votre employeur n’a pas appliqué une des mesures préconisées, il devra justifier qu’il a pris des mesures suffisantes.

Cas de figure où l’activité de l’entreprise est maintenue et le télétravail est envisageable

Le Président de la République a très fortement encouragé les entreprises à recourir au télétravail, dès que cela est possible et sitôt que la présence au travail n’est pas indispensable au fonctionnement de l’entreprise.

Au moment du dé confinement, le télétravail était toujours la solution préconisée par le gouvernement : il doit être la règle à chaque fois qu’il peut être mis en œuvre. C’est une mesure de protection collective à privilégier.

Cette injonction gouvernementale a été supprimée dans le protocole sanitaire diffusé le 22 juin.

Le protocole sanitaire du 16 octobre 2020 a renforcé le recours au télétravail en encourageant fortement les entreprises à y recourir sans toutefois donner d’injonction puisqu’il n’y a pas de confinement obligatoire.

Ce qu’il faut comprendre, c’est que le télétravail reste une mesure pouvant être préconisée tant que la situation épidémique est maintenue et dès lors que votre employeur ne peut mettre en œuvre des mesures de protection suffisantes dans les lieux de travail.

S’il juge que des mesures de protection suffisantes sont mises en œuvre dans les lieu de travail, il pourra refuser le télétravail.

Cas de figure où l’activité de l’entreprise est maintenue en présentiel

Si le télétravail est impossible et que vous devez continuer à travailler ou, lorsque vous revenez travailler sur le lieu de travail habituel pour maintenir l’activité, votre employeur est tenu de prendre des mesures sanitaires préservant votre santé.

En conséquence, votre employeur doit mettre en place des mesures de prévention adaptées aux métiers de l’entreprise. Il peut s’appuyer sur le médecin du travail (et associer le CSE). Il peut également s’appuyer sur les fiches métiers diffusées par le ministère du travail.

La mise en place d’horaires décalés ou de télétravail par roulement est recommandée pour permettre d’éviter des risques d’affluence et de concentration de personnels.

De plus, des précautions supplémentaires devront être prises si vous êtes considéré comme « personnes vulnérables ». Il en est de même si vous vivez au même domicile qu’une personne vulnérable.

Rédaction : M. PUGINIER