La garde exclusive

28 avril 2020

En cas de séparation ou de divorce des parents, la loi prévoit un mode de garde exclusive. Dans ce cadre, la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un de ses parents. Comment procéder à la demande de garde exclusive ? Quelles en sont les conséquences fiscales ? Dis-Moi Mon Droit vous explique.

La définition de la garde exclusive

En cas de séparation des parents, il est nécessaire de se prononcer sur la question de la résidence des enfants.

Deux possibilités s’offrent alors aux parents : 

  • la garde exclusive 
  • la garde alternée

L’enfant passerait plus de 60 % de son temps chez l’un de ses parents, c’est-à-dire entre 149 et 219 jours par an.
La garde exclusive est une mesure d’ordre pratique pour s’adapter à la séparation géographique des parents. 

Le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent

L’autre parent bénéficie quand même, d’un droit de visite et d’hébergement des enfants.
Le droit de visite et d’hébergement consiste le plus souvent à prendre les enfants en fin de semaine et pendant une partie des vacances scolaires.
Seul un motif grave tel que des cas de maltraitance, dépendance à l’alcool du parent, peut empêcher la mise en place du droit de visite et d’hébergement. 
Si l’un des parents bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement et si l’autre parent l’empêche d’exercer ce droit, il peut porter plainte auprès du procureur de la République au tribunal du domicile de l’enfant.
Le parent est passible de sanctions pour non représentation d’enfant.
Le fait d’empêcher l’autre parent d’exercer son droit de visite et d’hébergement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. (article 227-5 du code pénal)

Les conséquences fiscales de la garde exclusive 

Si l’enfant vit uniquement chez l’un des parents, il faut suivre certaines règles d’imposition.

Lorsque la résidence de l’enfant est fixée à titre habituel chez l’un des parents, les pensions alimentaires sont déductibles du revenu global de celui qui les verse et constituent un revenu imposable pour leur bénéficiaire.

A l’inverse, le parent qui n’a pas la charge de l’enfant perd le bénéfice de la majoration de quotient familial attribuée à son foyer fiscal préalablement au divorce, mais est autorisé à déduire de son revenu imposable les sommes qu’il verse à titre de pension alimentaire. 

La demande de garde exclusive par le père ou la mère

Les parents peuvent se mettre d’accord sur la mise en place de la garde exclusive. 

Les parents ont la possibilité de saisir le Juge des affaires familiales afin qu’il valide leur accord. 
Le juge se contentera de vérifier que l’accord est réel et que les intérêts des enfants sont préservés.

En cas de désaccord entre les parents, les parents peuvent dorénavant tenter le médiateur de la famille afin de trouver une issue amiable. 
Si cette démarche n’aboutit pas, la demande de garde exclusive doit être portée devant le juge des affaire familiales qui tranchera. 

Le parent qui demande la garde exclusive malgré le désaccord de son ex-époux doit prouver que :

  • l’autre parent n’est pas en mesure de garder les enfants ou,
  • que la mise en place de ce mode de garde est plus conforme à l’intérêt des enfants qu’une garde alternée.

Sans cette preuve, la garde exclusive ne pourra pas être accordée. La garde exclusive ne revient donc pas systématiquement à la mère.

La demande ne peut pas être fondée sur les critères suivants :

  • la hauteur des revenus
  • l’homosexualité
  • le concubinage ou le remariage
  • l’attitude du parent envers l’autre (exemple : l’adultère)

La médiation familiale

Le médiateur est une personne indépendante qui a pour mission d’aider les parents à s’entendre sur le mode de garde et le droit de visite. 
La médiation familiale permet de restaurer le lien familial, en favorisant l’écoute et le dialogue dans un espace neutre par le biais d’un tiers impartial et qualifié.
Contrairement à un juge ou à un arbitre, un médiateur ne prend pas de décisions, mais aide plutôt les couples à trouver des accords.

L’objectif de la médiation est catégorisé en 3 étapes :

  • Rencontrer le médiateur
  • Identifier et classer les points de contestation
  • Discuter des solutions avec une attitude de compromis, et valider le contrat de garde par écrit.

Concernant le déroulement de la médiation, un premier rendez-vous d’information est fixé afin de présenter aux parties le processus de médiation, ses modalités et ses objectifs. Les entretiens de médiations sont d’une durée de 1h30 à 2h. 

Le nombre d’entretiens varie selon la situation, mais il n’est que rarement supérieur à 6 : au-delà, le médiateur constate l’échec de la médiation.

La décision du juge des affaires familiales 

Le juge des affaires familiales peut être saisi pour se prononcer sur la mise en place de la garde exclusive soit en cas de désaccord des parents, soit en cas d’échec de la médiation familiale. 

La décision du juge est toujours motivée en premier lieu par l’intérêt des enfants. Ainsi, le juge peut prendre en considération différents éléments pour se prononcer dont :

  • L’ âge des enfants : cela influe sensiblement sur la décision. Le plus fort taux de résidence chez la mère est constaté parmi les moins de 5 ans. À partir de 10 ans et surtout de 15 ans, la résidence chez le père est plus souvent prononcée.
  • La disponibilité des parents et leur capacité à s’occuper de leurs enfants ;
  • Les relations de chacun des parents avec leurs enfants ;
  • Le souhait des parents et des enfants ;
  • Les besoins des enfants ;
  • La configuration de la fratrie

Dans sa mission, le juge doit garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents.

L’article 373-6 du code civil autorise le juge aux affaires familiales à ordonner une astreinte pour s’assurer de l’exécution de sa décision quand les circonstances le justifient.

De même, le juge peut condamner le parent qui fait délibérément obstacle à l’application de la décision du juge à une amende d’un montant maximum de 10 000 euros. 

Le changement de la garde alternée à la garde exclusive

Le choix de garde des enfants n’est pas immuable. En fonction de l’évolution de la situation familiale ou des besoins des enfants, le choix de garde peut être modifié. 
La demande de garde exclusive peut se faire à tout moment.

Le parent, à l’initiative de la demande,  doit alors apporter la preuve qu’un élément nouveau est intervenu par rapport à la décision d’origine. 

Par exemple, dans le cas où l’enfant ayant grandi, le mode de résidence alternée n’est désormais plus compatible avec sa scolarité. 

Le recours à l’avocat n’est pas obligatoire pour cette procédure.

En cas d’accord sur la garde exclusive, les deux parents doivent rédiger en commun une convention parentale qu’ils présenteront au juge aux affaires familiales.

Le juge est libre d’homologuer ou non la convention. 

En cas de désaccord, seul le juge des affaires familiales pourra trancher. 

La demande de garde exclusive doit être faite sous forme d’une lettre précisant les raisons de votre demande de garde exclusive à laquelle doit être joint, complété, le formulaire Cerfa n° 11530*05

Le juge se prononcera dans l’intérêt de l’enfant, en fonction des critères mentionnés ci-dessus.

Parfois, le juge demande à entendre l’enfant, dès lors qu’il est ” capable de discernement ” : il n’existe pas d’âge minimal (article 388-1 du Code civil). L’enfant a aussi la possibilité de demander à être entendu.

Le juge doit alors vérifier que la parole de l’enfant n’est pas dictée par un adulte ou que sa demande correspond à la volonté des parents.

Le maintien des droits et devoirs pour le parent n’ayant pas la garde exclusive 

Ce n’est pas parce que son domicile n’a pas été choisi comme la résidence principale de l’enfant que l’on n’a plus aucun droit ou devoir au regard de la garde des enfants.

Le parent garde l’autorité parentale telle que prévue par l’article 372 du code civil. 

C’est donc toujours ensemble que les parents continuent de prendre les décisions importantes liées à l’éducation et à la santé des enfants.

Seules les décisions « usuelles » peuvent être prises par un parent seul, en vertu de l’article 372-2 : « A l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait un acte usuel de la vie courante relatif à l’enfant ».

La loi ne fournit aucune définition de l’acte usuel. 

Une décision de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 28 octobre 2011 (RG no 11/00127) rendue en matière d’assistance éducative, propose une définition des actes usuels comme des actes de la vie « quotidienne, sans gravité, qui n’engagent pas l’avenir de l’enfant, qui ne donnent pas lieu à une appréciation de principe essentielle et ne présentent aucun risque grave apparent pour l’enfant, ou encore, même s’ils revêtent un caractère important, des actes s’inscrivant dans une pratique antérieure non contestée »

Les droits et devoirs que conserve les parents sont, notamment les suivants : 

  • responsabilité lorsque les enfants sont chez lui/elle : ils ne peuvent quitter le domicile sans l’autorisation du parent, responsabilité en cas de dommages qu’ils causeraient ;
  • surveillance : contrôle des déplacements, des rapports avec les membres de la famille, les tiers, leurs correspondances, leurs accès au téléphone, à l’Internet ;
  • choix d’un traitement, d’une prise en charge thérapeutique, d’une intervention chirurgicale ;
  • éducation scolaire et parascolaire des enfants.